Dimanche 15 septembre 2019 ((rezonodwes.com))–

Souvenez-vous de cette histoire de «  by pass »
téléphonique en Haïti rapportée par HaitiLibre
sous le titre Démantèlement d’un réseau
de fraude téléphonique ( Voir https://www.haitilibre.com/article-9840-haiti-justice-demantelement-d-un-reseau-de-fraude-telephonique.html) et le Nouvelliste dans son
édition du 08/ 27/2014 ( Démantèlement de réseaux spécialisés dans le
contournement du trafic téléphonique international)  ( Voir https://lenouvelliste.com/lenouvelliste/article/134807/Demantelement-de-reseaux-specialises-dans-le-contournement-du-trafic-telephonique-international.html) ?

Eh bien, c’est aux  USA, plus précisément dans l’Etat d’Oregon,  que Digicel-Haii (Unigestion Holding SA) décida d’aller porter plainte et d’intenter, depuis 2015, un procès contre  la société de télécommunications par Internet (UPM Technology Inc) des États-Unis d’Amérique  qui se serait  livrée à cette « opération  frauduleuse », c’est-à-dire, selon la Digicel,  à un trafic de plusieurs millions de dollars visant à escroquer son unité en Haïti , l’une des parties les plus importantes de l’empire de Denis O’Brien.

UPM
Technology, dans sa stratégie de défense, de son côté,
allègue que Digicel-Haïti détient un monopole sur le marché des services
téléphoniques locaux en Haïti ( le contrôle de plus de 75% d’un marché est
considéré comme un monopole) et qu’elle étend illégalement ce monopole sur le
marché du transport d’appels en provenance des États-Unis vers Haïti au moyen
d’un comportement anticoncurrentiel, en violation de la section 2 de la loi de Sherman.

Digicel demanda au juge en charge de cette affaire de rejeter
les accusations de la UPM Technology . Et cette dernière souhaitait , de son
côté, que le tribunal d’Oregon écarta 
les accusations de Digicel.

Ainsi donc,
cette année, deux requêtes relatives à cette affaire étaient en instance devant
la Cour d’Oregon. La première est la requête de Digicel Haïti  rejetant la demande reconventionnelle
antitrust d’UPM. La seconde est la requête de UPM visant à rejeter les demandes
de RICO ( loi américaine sur le
racket) de Digicel Haiti. 

La décision
du juge Michael H. Simon est venue le 3
septembre dernier : UPM n’a pas réussi à plaider de manière
satisfaisante une demande reconventionnelle antitrust plausible en vertu de
l’article 2 du Sherman Act contre Digicel Haiti (seul ou en association avec
Digicel USA). En conséquence, la demande reconventionnelle antitrust d’UPM
est rejetée. 

Si  la requête du demandeur (Digicel)  en rejet de la demande reconventionnelle
antitrust modifiée des défendeurs (UPM) a été accueillie, celle des défendeurs (UPM)
en vue du rejet des demandes RICO du demandeur ( Digicel) est également accueillie,
 renvoya ainsi dos à dos les deux parties
en présence.

Cependant l’affaire n’est pas
terminée pour autant( cela dépendra des parties en présence) , car le tribunal
d’Oregon  a adopté , le 9 septembre dernier, le calendrier de
procédure présenté dans le calendrier de gestion des procédures proposé par les
parties  , comme suit: (1) La découverte
proposée par une tierce partie commence immédiatement; (2) Les réponses et
demandes reconventionnelles de l’accusé Digicel sont dues au plus tard le 27 septembre 2019; (3) la conférence de
mise en examen en vertu de la règle 26 doit être terminée d’ici le 7 octobre 2019; (4) la découverte se
poursuit jusqu’au 8 octobre 2019; (5)
les parties tiendront une conférence de découverte en février 2020; (6) la découverte des faits se termine le 8 juillet
2020; (7) les expertises (simultanées) doivent être envoyées au plus tard le 8
juillet 2020; (8) les communications à titre de réfutation (simultanées)
doivent être présentées au plus tard le 15
juillet 2020; (9) la déposition des experts doit être terminée d’ici le 14 août 2020; (10) les motions
provisoires doivent être déposées au plus tard le 26 août 2020; (11) les réponses doivent être reçues au plus tard le
15 septembre 2020; (12) les réponses
doivent être reçues au plus tard le 25
septembre 2020; (13) une conférence préparatoire au procès est prévue pour
le 14 décembre 2020 à 10 heures à
Portland, salle d’audience 15B, devant le juge Michael H. Simon;

Nous offrons à nos lecteurs
l’intégralité de l’ordonnance prise par le juge Michael H. Simon , le 3
septembre 2019 , dans cette affaire qui met aux prises la Digicel Haiti à une compagnie
américaine( UPM Technology) .

Montaigne Marcelin
 Consultant Indépendant
13 Septembre 2019

Ordonnance du juge MICHAEL H. SIMON , juge de district , dans l’affaire Unigestion
Holding S.A. (Digicel Haïti) V. Upm Technology, 3 septembre 2019.

La demanderesse Unigestion Holding, SA dba « Digicel
Haiti » (« Digicel Haiti ») fournit des services de
télécommunication mobile en Haïti. Les défendeurs
(collectivement, «UPM») fournissaient auparavant des services de
télécommunication mobile à Haïti. Digicel Haïti affirme
que UPM a fourni ces services en utilisant certaines pratiques et technologies
de manière frauduleuse pour accéder au réseau de télécommunications de Digicel
Haïti en Haïti. Dans sa deuxième plainte modifiée (« SAC »),
Digicel Haïti allègue des violations de la loi sur les organisations
influencées par le racket (RICO) (« RICO ») sous 18 USC §§ 1962 (b) –
(d), fraude de droit commun, conversion et injustice enrichissement. ECF
104. Dans la deuxième réponse modifiée d’UPM (« SAA »), UPM affirme des
demandes reconventionnelles:et seq., rupture de contrat implicite
de fait, réception et réception d’argent, conversion, enrichissement sans
cause, atteinte intentionnelle à un avantage éventuel, monopolisation et
tentative de monopolisation en violation du § 2 de la loi Sherman Act au sens
de 15 USC § 2. ECF 158. Deux requêtes sont en instance devant la Cour. La
première est la requête de Digicel Haïti de rejeter la demande
reconventionnelle antitrust d’UPM. ECF 162. La seconde est la requête de
UPM visant à rejeter les demandes de RICO de Digicel Haiti. ECF 178. Pour
les raisons suivantes, les deux requêtes sont accordées.

NORMES

A. Requête en révocation en vertu de la
règle 12 b) 6)

Une requête en irrecevabilité pour non-présentation d’une
réclamation ne peut être accueillie que s’il n’existe pas de théorie juridique
pouvant étayer cette affirmation ou lorsque la plainte n’a pas suffisamment
d’allégations factuelles pour énoncer une demande de réparation de nature
plausible. Shroyer v. New Cingular Wireless Servs., Inc., 622 F.3d 1035, 1041 (9th Cir. 2010). En évaluant
le caractère suffisant des allégations factuelles d’une plainte, le tribunal
doit accepter comme véridiques tous les faits matériels bien invoqués qui sont
allégués dans la plainte et les interpréter de la manière la plus favorable
pour la partie qui n’a pas présenté la motion. Wilson c.
Hewlett-Packard Co., 668 F.3d 11361140 (9th Cir. 2012); Daniels-Hall
c. Nat’l Educ. Ass’n, 629 F.3d 992, 998 (9th Cir. 2010). Pour
avoir droit à une présomption de vérité, les allégations contenues dans une
plainte « ne peuvent pas simplement réciter les éléments d’une cause
d’action, mais doivent contenir suffisamment d’allégations de faits
sous-jacents pour donner un préavis équitable et permettre à la partie adverse
de se défendre efficacement ». Starr v. Baca, 652 F.3d 1202, 1216 (9th Cir. 2011). Toutes les
déductions raisonnables des allégations factuelles doivent être tirées en
faveur du demandeur. Newcal Indus. v. Ikon Office Solution, 513 F.3d 1038, 1043 n.2 (9th Cir. 2008). Le
tribunal n’a cependant pas besoin de créditer les conclusions juridiques du
demandeur qui sont présentées comme des allégations factuelles. Ashcroft
v. Iqbal, 556 US 662678-79 (2009).

Une plainte doit contenir suffisamment d’allégations factuelles
pour « suggérer de manière plausible un droit à réparation, de sorte qu’il
n’est pas injuste d’exiger que la partie adverse subisse le coût de
l’interrogatoire préalable et de la poursuite du litige ». Starr, 652
F.3d à 12 h 16 « Une plainte est plausible lorsque le demandeur invoque un
contenu factuel qui permet au tribunal de déduire de manière raisonnable que le
défendeur est responsable de la faute reprochée. » Iqbal, 556
US à 678 (citant Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 US 544, 556 (2007)).

B. Requête pour jugement sur les
plaidoiries selon la règle 12c)

« L’analyse au titre de la règle 12.c) est »
essentiellement identique « à l’analyse au titre de la règle 12.b) (6) car,
en vertu des deux règles, un tribunal doit déterminer si les faits allégués
dans la plainte, pris comme étant vrais, donnent au demandeur le droit de: un
recours juridique.  » Pit River Tribe c. Bureau of Land Mgmt., 793 F.3d 11471155 (9th Cir. 2015) (citant Chavez
c. États-Unis, 683 F.3d 1102, 1108 (9th Cir. 2012)). Le
 rejet pour non-présentation d’une
réclamation en vertu de la règle 12 b) 6) « est approprié en
l’absence » d’une théorie juridique pouvant être reconnue ou de l’absence
de faits suffisants présumés en vertu d’une théorie juridique reconnaissable
« . » Conservation Force v. Salazar , 646 F.3d 1240, 1242 (9th Cir. 2011) (citant Balistreri
c. Pacifica Police Dep’t, 901 F.2d 696699 (9th Cir. 1988)). En
outre, « pour survivre à une requête en irrecevabilité, une plainte doit
contenir suffisamment d’éléments factuels pour énoncer une demande d’allégement
plausible ». Shroyer c. New Cingular Wireless Services, Inc., 622 F.3d 1035, 1041 (9th Cir. 2010) (citant Ashcroft
v. Iqbal, 556 US 662678 (2009)); voir aussi Cafasso,
États-Unis ex rel. Gen. Dynamics C4 Sys., Inc., 637 F.3d 1047, 1054 n.4 (9th Cir. 2011)
(La norme Iqbal s’applique à la révision des motions
visées à la règle 12 c)).

CONTEXTE

Aux fins de la requête de Digicel Haïti de rejeter la demande
reconventionnelle antitrust d’UPM, la Cour accepte comme véridiques les faits
bien exposés qui ont été allégués par UPM dans sa demande
reconventionnelle. De plus, certaines allégations du CCS du demandeur sont
incluses à titre de référence. En statuant sur la requête en rejet de
Digicel Haiti, la Cour n’accorde aucune présomption de vérité aux allégations
de Digicel Haiti dans la SAC, sauf lorsque la demande reconventionnelle
antitrust d’UPM souscrit aux allégations de Digicel Haiti ou s’appuie sur
celles-ci. Aux fins de la requête de UPM visant à rejeter les demandes de
RICO de Digicel Haiti, la Cour reconnaît comme vrais les faits bien fondés
allégués par Digicel Haiti dans son SAC.

A. Digicel Haïti

Digicel Haïti est une filiale à 100% de Digicel Holdings, Ltd.,
qui est également propriétaire de Digicel USA, Inc. (Digicel USA) et de Digicel
Jamaica, Ltd. (« Digicel Jamaica »). Digicel Haïti est le
principal fournisseur de services de télécommunications en Haïti,
où elle opère uniquement et détient une part de marché estimée entre 75 et 90%
du service téléphonique local en Haïti. ASA, ¶ 250 (ECF 158 à
29). Digicel USA exploite un ensemble de systèmes de commutation
téléphonique internationaux (équipements capables de transmettre un appel des
États-Unis à un réseau de télécommunication d’outre-mer) situés à Miami, en
Floride et à New York, dans l’État de New York.

Digicel Haiti suit et facture ses clients locaux en Haïti à
l’aide de cartes prépayées du module d’identité d’abonné
(« SIM »). Une carte SIM fait office de petit circuit
imprimé. Lorsque la carte est insérée dans un téléphone cellulaire, elle
identifie le périphérique comme étant associé au numéro de téléphone et au
compte uniques du client. Les cartes SIM permettent aux clients d’accéder
au réseau cellulaire de Digicel Haiti et, à leur tour, permettent à Digicel
Haiti de facturer les communications effectuées à partir d’appareils
cellulaires contenant des cartes SIM spécifiques. Les clients de Digicel
Haïti utilisent ces cartes SIM pour les services de voix, de données et de
messagerie sur le réseau Digicel Haïti. Les clients de Digicel Haïti
peuvent ajouter des crédits, sous forme de procès-verbal, à leurs cartes SIM en
utilisant, entre autres méthodes, des bons d’achat et des « recharges en
ligne ».

Lorsqu’un utilisateur d’une carte SIM Digicel Haiti effectue un
appel local en Haïti, cet utilisateur facture des frais de service sans fil
d’environ 0,09 USD par minute. Si un client de Digicel Haïti se rend aux
États-Unis et utilise sa carte SIM Digicel Haïti pour passer des appels en
Haïti, l’utilisateur de cette carte SIM est généralement facturé au moins 1,99
USD pour chaque minute de service sans fil utilisé. Digicel Haïti propose
également un plan tarifaire Roam-Like-You’re-Home (« RLYH »). Le
forfait RLYH permet aux clients enregistrés de Digicel Haïti de rappeler en
Haïti lorsqu’ils voyagent aux États-Unis à des tarifs similaires à ceux
pratiqués en Haïti pendant la période autorisée et prépayée, moyennant des
frais d’accès mensuels d’environ 20 à 25 dollars US.

Lorsqu’une personne aux États-Unis qui n’est pas inscrite à un
plan Digicel Haiti RLYH émet un appel à l’un des abonnés de Digicel Haiti en
Haïti, un « tiers opérateur », typiquement un opérateur de
télécommunications américain, n’a pas la capacité interne de transporter un
appel vers Haïti, parfois aussi appelé « grossiste » – prend cet appel
téléphonique de l’appelant basé aux États-Unis et le transporte vers l’une des
passerelles de commutation Digicel USA. À partir de cette passerelle de
commutation, Digicel USA prend l’appel et le transporte en Haïti, où Digicel
Haïti « termine » l’appel sur son réseau local en Haïti. La fin de
l’appel est la partie appelée par la partie à l’origine de l’appel. 

Au nom de Digicel
Haïti, Digicel Jamaïque facture le transporteur tiers au tarif de 0,23 USD
par minute pour les appels internationaux aboutissant sur le réseau de Digicel
Haïti. Ces
frais comprennent le coût de la terminaison de l’appel sur le réseau de Digicel
Haïti et le coût des services de commutation fournis par Digicel
USA. Digicel Haïti verse ensuite à Digicel USA des frais pour ses services
par le biais d’un transfert intersociétés. Digicel Haiti n’autorise pas le
trafic téléphonique international ou national à entrer dans son réseau de
télécommunication en Haïti par quelque autre voie ou accord que ce soit. .

B. UPM

UPM est une société de l’Oregon qui a facilité les appels
internationaux depuis les États-Unis vers des personnes en Haïti au nom de
transporteurs tiers, à des tarifs inférieurs à ceux facturés par Digicel
Haïti. UPM affirme qu’entre avril et novembre 2014, elle a essentiellement
revendu les services locaux et les services RLYH de Digicel Haïti aux
États-Unis à un prix inférieur. En raison des efforts efficaces déployés
par Digicel Haïti pour empêcher UPM de revendre les services de Digicel Haïti,
comme décrit ci-dessous, UPM ne facilite plus les appels vers Haïti. Les
activités commerciales d’UPM impliquaient de payer le prix de détail intégral
pour acquérir de grandes quantités de cartes SIM de Digicel Haïti auprès de
revendeurs agréés, puis de les utiliser sur des serveurs UPM pour faciliter les
appels vers Haïti via deux plates-formes distinctes: (1) la revente du plan
RLYH; et (2) la revente de Digicel Haiti ‘

Le premier moyen, le plus courant, utilisé par UPM pour
faciliter les appels en Haïti a commencé avec son inscription ou son
inscription au plan RLYH aux cartes SIM Digicel Haiti achetées par UPM au prix
de détail. UPM placerait ou assemblerait ensuite les cartes SIM inscrites
auprès de RLYH dans un ou plusieurs serveurs SIM détenus et gérés par
UPM. Ces serveurs UPM ont ensuite été connectés à Internet et capables
d’accéder aux réseaux sans fil d’AT & T et de T-Mobile, les opérateurs
tiers qui ont conclu des accords d’itinérance aux États-Unis avec Digicel
Haiti. 

Habituellement, lorsque les clients d’un transporteur tiers appelle
Haïti, ce dernier, et finalement le client, devraient payer le montant standard
(un minimum de 0,23 dollar par minute) pour que Digicel Haïti connecte l’appel
international à son réseau local. en Haïti. UPM a proposé aux opérateurs
tiers un moyen moins coûteux de connecter les appels sur la base du marché
«spot» de gros ouvert aux États-Unis. Un opérateur tiers qui a choisi
d’utiliser les services d’UPM transférerait un appel destiné à un client de
Digicel Haïti en Haïti vers UPM, plutôt que via la passerelle Digicel
USA. Le commutateur de l’opérateur tiers convertirait ou reformaterait
l’appel en un paquet de protocole basé sur Internet qui acheminerait l’appel (y
compris le numéro de destination en Haïti) sur Internet vers l’un des serveurs
SIM d’UPM situés en Oregon. Le serveur SIM d’UPM lancerait alors l’appel
vers Haïti sur le réseau sans fil de l’opérateur tiers. UPM ‘ s Le
serveur SIM convertit également l’appel au format approprié pour la
transmission sans fil et le programme ou le reformate pour le faire apparaître
comme provenant d’un numéro de téléphone mobile déjà associé à l’une des cartes
SIM RLY-H-Haïti. Une fois que l’appel a été passé pour ressembler à un
appel enregistré sur le plan RLYH, il suivrait le chemin typique des appels
passés directement à Digicel Haïti: le tiers opérateur acheminerait l’appel
récemment reformaté vers l’un des commutateurs de Digicel USA à New York  ou Miami achemineraient alors l’appel vers
Haïti, et Digicel Haïti mettrait enfin fin à l’appel sur son réseau local en
Haïti, en facturant la carte SIM associée au taux réduit de RLYH.

Une deuxième façon, bien que moins courante, pour laquelle UPM a
facilité les appels internationaux en Haïti a été d’acheminer les appels vers
le réseau local de Digicel Haïti en Haïti au moyen d’un protocole
Voiceover-Internet-Protocol (« VoIP »). Comme pour le premier
processus, le client d’un opérateur tiers émettrait un appel vers une personne
en Haïti et le commutateur de l’opérateur tiers sélectionnerait ensuite UPM
pour gérer l’appel. L’appel serait envoyé à un serveur UPM SIM dans
l’Oregon de la même manière que celle décrite ci-dessus. Au lieu de lancer
un appel sans fil vers Haïti et de convertir l’appel en transmission sans fil,
UPM laisserait toutefois l’appel dans un paquet de protocole basé sur Internet
( c’est-à-dire,au format VoIP). UPM utiliserait Internet pour
transmettre l’appel à un récepteur en Haïti, appelé passerelle «Système mondial
de communications mobiles (GSM)». La passerelle GSM formaterait alors
l’appel pour la transmission sans fil et lancerait un appel sans fil sur le
réseau local de Digicel Haïti en Haïti à l’aide des informations de compte
associées à la carte SIM UPM dans l’Oregon. Digicel Haïti mettrait alors
fin (ou achèverait) l’appel sur son réseau local en Haïti, en traitant l’appel
comme un appel local et en facturant la carte SIM associée au tarif réduit
applicable aux appels locaux.

Digicel Haïti a ouvert une enquête sur la « revente »
internationale de ses services. Au cours de l’enquête, Digicel Haïti a
découvert que les habitudes d’appel et d’utilisation de certaines cartes SIM
étaient incompatibles avec l’utilisation par des clients individuels. Digicel
Haïti a ensuite « désautorisé » ces cartes SIM afin que les appels
associés à ces cartes ne puissent plus être terminées. Digicel Haïti ayant
annulé l’autorisation de nombreuses cartes SIM utilisées par UPM dans le cadre de
ses activités, UPM n’était plus en mesure de faciliter les appels
internationaux vers Haïti par le biais des plans RLYH ou VoIP.

DISCUSSION

A. Demande reconventionnelle antitrust
modifiée d’UPM

UPM affirme que Digicel Haïti a monopolisé ou tenté de
monopoliser deux marchés de produits distincts. Le premier est le marché
des produits pour la livraison d’appels en provenance des États-Unis en Haïti
pour des appels se terminant en Haïti (le « marché
d’Haïti »). ASA, ¶ 356 (ECF 158 à 54). Le second est le marché
des produits permettant de relayer des appels des États-Unis vers Haïti pour
des appels aboutissant à un abonné de Digicel Haiti (le « sous-marché
Digicel Haiti »). Id. Pour les deux marchés de produits,
UPM allègue un marché géographique des États-Unis. ASA, paragraphe 357 (ECF
158 à 55 ans).

Dans une plaidoirie antérieure, UPM a allégué plusieurs formes
différentes de comportement anticoncurrentiel. Voir ECF 127, à
45-46, paragraphes 335-340. Le demandeur a décidé de rejeter la précédente
demande reconventionnelle antitrust d’UPM. Au cours de la plaidoirie sur
cette requête, UPM a expressément déclaré qu’elle ne s’appuyait pas sur la
doctrine des « installations essentielles » en tant que théorie du
comportement anticoncurrentiel. Voir ECF 154 au 26
n.5. La Cour a rejeté la demande reconventionnelle antitrust d’UPM mais a
autorisé UPM à se représenter. Id. 31. Dans sa demande
reconventionnelle antitrust modifiée, UPM fonde désormais sa demande
reconventionnelle presque exclusivement sur la doctrine des installations
essentielles. UPM allègue:

Comme
décrit plus en détail ci-dessous, Digicel a violé l’article 2 de la loi Sherman
en interdisant à UPM d’avoir accès au réseau local sans fil de Digicel Haïti en
Haïti. d’appeler et de mettre fin à ces appels en Haïti. En outre, Digicel
a violé la section 2 en fixant la fonction de transport et de terminaison des
appels des États-Unis vers Haïti exactement au même niveau que celle de
terminaison des appels uniquement en Haïti, autrement dit en fixant la fonction
de transport de façon indéniable. prix prédateur de zéro. Le résultat est
que Digicel a monopolisé le marché pour la livraison et la terminaison d’appels
depuis les États-Unis vers Haïti. À titre subsidiaire, Digicel ‘

ASA, § 359 (ECF 158 à 56). Digicel Haïti demande le rejet
de la demande reconventionnelle antitrust modifiée d’UPM, arguant que: (1) UPM
n’avait pas la qualité d’antitrust; (2) UPM n’a pas plaidé les éléments
requis en vertu de l’article 2 de la loi Sherman; 3) la doctrine des
« installations essentielles » est inapplicable; (4) UPM omet
d’alléguer le préjudice causé par les lois antitrust et (5) la courtoisie
internationale exige le renvoi. ECF 162.

1.
Principe

Pour énoncer une revendication de monopolisation ou de tentative
de monopolisation, un demandeur doit être « un participant sur le même
marché que les prétendus malfaiteurs ». Bhan v. NME Hospitals,
Inc., 772 F.2d 14671470 (9th Cir. 1985). Lorsqu’on
analyse si deux entreprises « participent au même marché, l’accent est mis
sur l’interchangeabilité raisonnable d’utilisation ou l’élasticité croisée de
la demande entre les services fournis par » les deux entreprises. Id. à
1470-71. Dans certains cas, les tribunaux déterminent si deux entreprises
se font concurrence sur le même marché en identifiant « le point de
concurrence » entre les deux entreprises. Voir Glen Holly
Entertainment, Inc. c. Tektronix, Inc., 343 F.3d 1000, 1005 (9th Cir. 2003), avis
modifié sur le refus de réhiger, 352 F.3d 367 (9th Cir. 2003) (identifiant un
marché pour un produit incluant les fabricants et les services de location où
le « point de concurrence » était la décision du consommateur de louer
ou d’acheter le produit).

Dans son SAA, UPM affirme:

Ce
service UPM est interchangeable avec le service Digicel. UPM a donc le
pouvoir antitrust de contester les actions anticoncurrentielles de Digicel.

ASA, ¶ 358 (ECF 158 à 55-56). En dépit de cette affirmation décisive, UPM n’a aucune réputation
antitrust. En revendant simplement les services de télécommunication
proposés par Digicel USA et Digicel Haïti, UPM ne participe pas au même marché
que Digicel Haïti, qui est sur le marché des services téléphoniques locaux en
Haïti, ou Digicel USA, qui est sur le « marché du
basculement ». UPM allègue qu’il s’agit d’un opérateur international
en concurrence avec d’autres opérateurs pour le droit de transférer des appels
des États-Unis vers d’autres pays, y compris Haïti. Comme indiqué
ci-dessus, toutefois, les services fournis par Digicel USA et Digicel Haïti se
combinent pour offrir un seul produit comprenant le transport des appels des
États-Unis vers Haïti, y compris la terminaison de ces appels en Haïti sur le
réseau local de Digicel Haïti.

Dans la mesure où UPM se contente de revendre le programme RLYH
de Digicel, UPM ne fait pas concurrence à Digicel. UPM n’est qu’un
revendeur et ne fournit aucun service qui soit une alternative interchangeable
à celle fournie par le demandeur. Le « marché » de la revente du
RLYH est analogue au marché dans lequel une personne qui achète une passe de
saison à une station de ski puis que les loyers de cette saison sont distribués
aux clients pour un usage quotidien à un taux inférieur au taux journalier
facturé par la station de ski. Quelles que soient les innovations
technologiques créées par le revendeur pour faciliter ce modèle de revente, on
ne peut pas dire que la personne qui loue le forfait de saison au quotidien
soit « en concurrence » dans le même cas.marché comme
station de ski, bien que les deux vendent des forfaits de ski
quotidiens. En revendant simplement le plan RLYH de Digicel Haiti, UPM
fonctionne essentiellement en tant que distributeur et les distributeurs
annulés ou résiliés n’ont généralement pas de statut antitrust. Glen., 343
F.3d à 10 h 10 (discuter de la règle selon laquelle les distributeurs annulés
ou licenciés n’ont pas qualité d’antitrust, mais conclure que le demandeur
n’était pas un distributeur).

L’autre service proposé par UPM – utiliser Internet pour
acheminer des appels VoIP en Haïti – semble interchangeable avec le service de
commutation internationale de Digicel USA en tant que moyen alternatif d’offrir
des services de transport international. Comme l’indique l’avis de la FCC,
les services de transport international ne constituent qu’un « apport »
parmi d’autres nécessaires à la réalisation d’un appel international:

Afin
de compléter un appel international américain, un opérateur américain doit
obtenir en entrée divers services de terminaison d’appel auprès d’opérateurs
étrangers situés dans le pays de destination de l’appel américain, notamment
des services de transport international, des services interurbains dans le pays
de destination et des services d’accès de terminaison. dans le commutateur
local de l’appelé.

Eastlink international (USA) Inc .; Pétition tendant à
modifier la classification réglementaire de dominante à non dominante sur la
route entre les États-Unis et les Bermudes, Mémorandum Opinion and Order, 28
FCCR 8364 (Int’l Bur. 2012) au numéro 2 (pas d’italique, notes de bas de page
omises). Ainsi, l’achèvement d’un appel international nécessite au moins à
la fois des « entrées » de transport et des « entrées » de terminaison. UPM
affirme qu’elle « a directement concurrencé directement les entreprises de
distribution en gros » lorsqu’elle a utilisé Internet pour obtenir des
appels vers Haïti. UPM définit ce marché comme le marché des appels en
Haïti pour y mettre fin. Ainsi, UPM fait valoir qu’elle concurrençait la
demanderesse pour la fourniture de services de transport international
à des transporteurs tiers.

Cependant, UPM n’a pas suffisamment allégué que Digicel Haiti (y
compris en combinaison avec Digicel USA) offrait ce service spécifique à des
transporteurs tiers ni même qu’il existe un marché des services de transport
international des États-Unis à Haïti. La demanderesse allègue, et UPM
semble accepter, qu’elle facture aux grossistes américains qui souhaitent obtenir
un appel vers Haïti un tarif forfaitaire de 0,23 dollar par minute pour les
appels aboutissant sur le réseau local de Digicel Haïti et ce forfait comprend
le coût du service de transport international Digicel USA et les coûts de
terminaison sur le réseau local de Digicel Haïti. Ainsi, la demanderesse
offre aux opérateurs tiers tous les intrants nécessaires à la réalisation d’un
appel international en tant que produit unique et groupé pour lequel elle
facture un forfait. UPM, d’autre part, elle ne fait concurrence à
Digicel Haïti (y compris en combinaison avec Digicel USA) que dans la mesure où
UPM offre un service de transport international, qui n’est qu’un élément de
base pour mener à bien un appel international. D’après les allégations
d’UPM, il ne semble toutefois pas qu’il existe un marché pour cet intrant
unique. Plus important encore, le service de transport autonome d’UPM
n’est pas interchangeable avec le service de terminaison de transport de
Digicel Haïti, car ce service de transport ne répondrait que partiellement aux
besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer
sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation. qui
est seulement une entrée requise pour compléter un appel international. D’après
les allégations d’UPM, il ne semble toutefois pas qu’il existe un marché pour
cet intrant unique. Plus important encore, le service de transport
autonome d’UPM n’est pas interchangeable avec le service de terminaison de
transport de Digicel Haïti, car ce service de transport ne répondrait que
partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas
qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de
monopolisation. qui est seulement une entrée requise pour compléter un
appel international. D’après les allégations d’UPM, il ne semble toutefois
pas qu’il existe un marché pour cet intrant unique. Plus important encore,
le service de transport autonome d’UPM n’est pas interchangeable avec le
service de terminaison de transport de Digicel Haïti, car ce service de
transport ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur
tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa
demande reconventionnelle de monopolisation. s le service de terminaison
de transport, car le service de transport d’UPM ne répondrait que partiellement
aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour
affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de
monopolisation. s le service de terminaison de transport, car le service
de transport d’UPM ne répondrait que partiellement aux besoins d’un
transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa
monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation.

2. Éléments de la loi Sherman Act § 2,
infraction

Digicel Haïti fait également valoir qu’UPM n’a pas suffisamment
plaidé les éléments de sa plainte antitrust. Pour énoncer une allégation
de monopolisation au sens de l’article 2 de la loi Sherman, le demandeur doit
démontrer: « a) la possession d’un pouvoir de monopole sur le marché en
cause; b) l’acquisition ou le maintien volontaire de ce pouvoir; et c)
préjudice causal antitrust « . Somers v. Apple, Inc, 729 F.3d 953, 963 (9th Cir. 2013). Pour
revendiquer une tentative de monopole en vertu de l’article 2, le demandeur
doit démontrer: « 1) une intention spécifique de contrôler les prix ou de
détruire la concurrence; 2) un comportement prédateur ou anticoncurrentiel
visant à réaliser la monopolisation; 3) une dangereuse probabilité de succès;
et (4) préjudice causal antitrust.  » CollegeNET, Inc. c. Common
Application, Inc., 104 F.Supp.3d 11371145 (D. Or. 2015). 1

Puissance de monopole sur
un marché pertinent

Digicel Haïti fait valoir que la revendication de monopolisation
au sens du paragraphe 2 d’UPM échoue parce qu’UPM n’a pas allégué que Digicel
Haïti détenait le pouvoir de monopole sur un marché pertinent. Le
demandeur doit invoquer un pouvoir de monopole et décrire à la fois un marché
de produits en cause et un marché géographique en cause. Voir EI du
Pont de Nemours & Co. c. Kolon Indus., Inc., 637 F.3d 435, 441 (4th Cir. 2011). Le pouvoir
de monopole, aux fins de l’article 2 de la loi Sherman, est « le pouvoir de
contrôler les prix ou d’exclure la concurrence ». Forsyth c.
Humana, Inc., 114 F.3d 14671475 ((9th Cir. 1997), aff.
Sous nom. Humana Inc. c. Forsyth, 525 US 299, (1999) et rejeté pour d’autres
motifs par Lacey v. Maricopa Cty., 693 F.3d 896(9th Cir. 2012). Un moyen courant
d’établir un pouvoir monopolistique consiste à « (1) définir le marché en
cause, (2) démontrer que le défendeur détient une part dominante de ce marché
et (3) démontrer qu’il existe obstacles à l’entrée sur le marché et montrent
que les concurrents existants n’ont pas la capacité d’accroître leur production
à court terme.  » Id. à 1476.

 Marché concerné

UPM allègue que le marché géographique en cause est l’ensemble
des États-Unis. UPM n’allègue toutefois pas la portée précise du marché de
produits en cause. « Sans une définition du marché [du produit en
cause], il n’existe aucun moyen de mesurer la capacité de [la défenderesse]
d’atténuer ou de détruire la concurrence. » Spectrum Sports, Inc.
c. McQuillan, 506 US 447456 (1993) (citant Walker
Process Equip., Inc. c. Food Mach. & Chem. Corp., 382 US 172177 (1965)).

Les allégations modifiées d’UPM n’indiquent pas clairement si le
marché de produits en cause qu’UPM prétend avoir monopolisé par Digicel Haïti
est limité au service de transport international ou comprend à la fois un
service de transport et un service de terminaison local. Bien que UPM
implique ce dernier point, UPM ne prétend pas mettre fin aux appels en Haïti ni
en disposer sans le Digicel Haiti.

UPM avait précédemment affirmé, et semble toujours le faire, une
théorie de la monopolisation fondée sur le levier, selon laquelle Digicel Haïti
utilise son pouvoir de monopole sur le marché des services téléphoniques locaux
en Haïti (le premier marché) pour étendre illégalement son monopole sur un
second marché, est le transport des appels des États-Unis en Haïti. Une
telle théorie de la monopolisation suggère toutefois que le deuxième marché –
le marché étant monopolisé illégalement – est le marché du transport uniquement
et non celui de la terminaison. UPM confirme la conclusion selon laquelle
son marché de produits présumé se limite aux services de transport en déclarant
que Digicel a monopolisé le marché des appels en Haïti pour y mettre
fin. Ce libellé indique que le marché concerne le service « d’appels
en Haïti » et non le service de « 

Dans son ASA, UPM définit le principal marché de produits en
cause comme le marché « permettant de passer des appels des États-Unis vers
Haïti et de mettre fin aux appels d’appels appelés en Haïti ». ASA, §
356 (ECF 158 à 54). UPM définit également un sous-marché pertinent comme
étant le marché pour « acheminer des appels des États-Unis vers Haïti et
mettre fin à de tels appels aux abonnés de Digicel Haïti en Haïti ». Id.En
définissant le marché comme incluant le transport d’appels en provenance des
États-Unis « vers des correspondants appelés en Haïti » ou « vers
des abonnés de Digicel Haïti en Haïti », UPM semble impliquer que le marché
du produit inclut des services de terminaison. Comme indiqué précédemment,
toutefois, UPM ne prétend jamais qu’il met effectivement fin à un appel en
Haïti, voire même qu’il peut le faire. Ainsi, le premier défaut de fond de
l’allégation antitrust modifiée d’UPM réside dans son incapacité persistante à
définir clairement et précisément l’étendue du prétendu marché de produits en
cause.

Dans la mesure où UPM allègue que le marché de produits en cause
est uniquement un service de transport, UPM n’a pas suffisamment allégué qu’il
existe un marché pour ce service. Si un stand de hot-dog inclut gratuitementles
condiments et les garnitures pour tout client ayant acheté un hot-dog, et un entrepreneur
installant un stand de condiments et de garnitures de l’autre côté de la rue,
l’entrepreneur ne pouvait prétendre concurrencer le stand de hot-dogs sur le
marché des condiments et des garnitures. UPM semble tenter quelque chose
de similaire ici. Digicel Haïti inclut le coût du transport, qu’il
effectue aux fins d’analyse antitrust en interne, dans le tarif forfaitaire
qu’il facture aux grossistes qui terminent les appels sur son réseau en
Haïti. UPM n’allègue pas que Digicel Haïti offre les services de
commutation fournis par Digicel USA de manière autonome – par exemple, pour
acheminer les appels d’un transporteur tiers en Haïti afin qu’ils soient
raccordés à un réseau local autre que Digicel en Haïti. De plus, UPM
n’allègue pas que des clients sont intéressés par de tels services de transport
autonomes ou par le coût ou la valeur d’un tel service. UPM ne prétend
également ni ce que Digicel Haïti, ni UPM elle-même ne facture aux clients
uniquement pour le service de transport.

ii. Puissance

Même si UPM avait suffisamment défini le marché de produits en
cause, UPM n’a pas suffisamment allégué que Digicel Haiti détenait un monopole
sur ce marché. Pour énoncer une plainte pour violation du Sherman Act § 2,
UPM doit invoquer un monopole sur le marché du produit en cause.UPM
affirme que Digicel Haïti a agi pour étendre illégalement son monopole de
services locaux sur le marché du transport d’appels depuis les États-Unis vers
Haïti. UPM invoque donc une allégation fondée sur l’article 2 en vertu
d’une théorie du « monopole faisant levier », selon laquelle une
entreprise qui détient un monopole sur un marché de produits – qui peut être
légitimement obtenu – utilise son pouvoir de monopole sur le premier marché
pour garantir un monopole illégal sur un second , marché distinct. Pour
énoncer une réclamation en vertu d’une théorie d’endettement, le demandeur doit
suffisamment alléguer que le défendeur a obtenu un pouvoir de monopole sur le
deuxième marché ou, dans le cas d’une tentative de monopole, présente une
« dangereuse probabilité de succès » en monopolisant un deuxième
marché. Verizon Commc’ns Inc. c. Law Offices de Curtis V. Trinko, LLP, 540 US 398415 n.4 (2004).

UPM affirme que Digicel Haïti détient plus de 75% du marché de
la fourniture de services téléphoniques locaux en Haïti, ce qui est suffisant
pour invoquer un monopole sur ce marché. Voir États-Unis c. Dentsply
Int’l, Inc., 399 F.3d 181, 187 (3d Cir. 2005) (estimant
qu’une part de marché comprise entre 75 et 80% des ventes est « plus que
suffisante pour établir une preuve prima facie de pouvoir »). UPM a
donc suffisamment allégué que Digicel Haïti détenait un monopole sur le marché
des services téléphoniques locaux en Haïti, dont UPM ne conteste pas la
légitimité.

Cependant, UPM ne fait aucune allégation concernant le pouvoir
de marché de Digicel Haïti sur le marché du transport d’appels des États-Unis à
Haïti. La part de marché de Digicel dans les services de réseau local ne
se traduit pas nécessairement par une part de marché équivalente dans les
services de transport international. Un simple avantage injuste combiné à
l’utilisation d’un pouvoir monopolistique en amont ne suffit pas pour affirmer
une prétention en faveur d’un monopole ou d’une tentative de monopole du
deuxième marché en vertu d’une théorie de l’endettement. Trinko,540
US à 415 n.4 (précisant qu’une théorie de l’effet de levier suppose un
comportement anticoncurrentiel et, au moins, une dangereuse probabilité de
monopolisation du second marché). Dans la mesure où UPM ne fait aucune
allégation concernant le pouvoir de monopole de Digicel sur le marché du
transport d’appels des États-Unis vers Haïti, elle n’a pas suffisamment allégué
de pouvoir de monopole sur le marché en cause.

b. Conduite anticoncurrentielle

En plus de démontrer un pouvoir monopolistique sur le marché en
cause, un demandeur antitrust alléguant une monopolisation doit démontrer
« l’acquisition ou le maintien délibérés d’un pouvoir [monopolistique] par
opposition à la croissance ou au développement résultant d’un produit
supérieur, du sens des affaires ou d’un accident historique,  » Trinko, 540
US à 407. pour être considéré comme anticoncurrentielle, la loi doit « porter
atteinte à la compétitivité processus et ainsi nuire
aux consommateurs. En revanche, des dommages à un ou plusieurs concurrents ne
suffira pas ». États-Unis c. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (DC Cir. 2001) (italique dans l’original).

UPM a précédemment allégué cinq façons par lesquelles Digicel
Haïti s’est engagé dans un comportement anticoncurrentiel afin de protéger et
d’étendre son monopole de service local et son monopole de transport d’appels
depuis les États-Unis vers Haïti. Premièrement, Digicel Haïti exige que
tous les appels internationaux destinés à un abonné de Digicel Haïti en Haïti
soient commutés via la passerelle Digicel USA. Deuxièmement, Digicel Haïti
facture 0,23 USD par minute pour les appels terminés sur son réseau haïtien,
qu’ils aient ou non basculé sur Digicel USA. Troisièmement, Digicel Haïti
empêche les services téléphoniques basés sur Internet ( c.-à-d. LaVoIP)
de se terminer sur son réseau sans fil. Quatrièmement, Digicel Haïti
empêche la revente du service RLYH de Digicel Haïti. Cinquièmement,
Digicel Haïti n’a pas signalé à la FCC son statut de transporteur local
dominant en Haïti.

Dans son ASA, UPM semble avoir réduit à trois ses théories sur
les comportements anticoncurrentiels. Premièrement, UPM allègue que la
désautorisation de Digicel de ses cartes SIM est anticoncurrentielle, car elle
constitue un abandon de « bénéfices immédiats et substantiels à court terme
pour atteindre son objectif anticoncurrentiel ». ASA, paragraphe 366
(ECF 158 à 61). Digicel n’a toutefois jamais eu affaire à UPM ni à aucun
autre service téléphonique basé sur Internet. Au lieu de cela, la
désactivation des cartes SIM par Digicel est utilisée pour prévenir la fraude
et le vol. Ce n’est pas anticoncurrentiel.

Deuxièmement, UPM affirme que les pratiques de tarification de
Digicel Haïti sont prédatrices. ASA, ¶368 (ECF 158 à 62). Au fond, il
semble qu’UPM se plaint que Digicel Haïti ne fournit pas de services de
connexion aux fournisseurs d’appels basés sur Internet. Comme indiqué
précédemment, le seul moyen autorisé par Digicel Haïti à transporter un appel
international des États-Unis vers le réseau local de Digicel Haïti en Haïti
consiste à utiliser le commutateur Digicel USA. Digicel exige que tous les
appels internationaux terminés sur son réseau local soient commutés via sa
propre passerelle. Cela pourrait constituer un arrangement de liage
inapproprié. UPM affirme en substance que Digicel ne vendra pas ses
services de résiliation à moins qu’un grossiste achète également ses services
de transport. Comme expliqué précédemment, cependant, UPM n’a pas
suffisamment allégué qu’il existe une demande indépendante des consommateurs
pour des services de transport d’appels internationaux en tant que produit
autonome. « [Un] accord liant ne peut exister que si la demande
d’achat de [produit lié] distinct de [produit liant] est suffisante pour
identifier un marché de produit distinct sur lequel il est efficace d’offrir

[le produit lié]

séparément de [le produit liant.] « Jefferson Parish
Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde,466 US 2, 21-22 (1984), accord Eastman Kodak Co. c. Image
Tech. Serv., Inc.,504 US 451462 (1992). Dans ce cas, le
produit lié est la commutation via la passerelle Digicel USA et le produit
liant est le service de réseau local de Digicel Haïti en Haïti. Comme UPM
n’a pas prétendu qu’il existe un marché de produits distinct pour les services
de transport d’appels internationaux, de sorte que les services de transport
puissent être efficacement offerts séparément des services de terminaison
d’appels, Digicel Haiti ne demande pas que les appels aboutissant sur son réseau
en Haïti soient commutés via la passerelle de Digicel USA. anticoncurrentiel.

De même, comme Digicel facture 0,23 dollar par minute à tous les
opérateurs de gros américains, qu’ils utilisent les commutateurs Digicel USA
pour acheminer l’appel vers Haïti ou vers un service de transport comme celui
d’UPM, UPM affirme qu’aucun opérateur de gros ne choisirait d’utiliser un
service de transport différent. parce que le transporteur serait alors facturé
deux fois pour la fonction de transport – une fois dans le prix groupé de
Digicel et une autre fois par le service de transport indépendant. Ainsi,
soutient Digicel, ceux qui utilisent les services de transport de Digicel le
reçoivent « gratuitement », tandis que ceux qui utilisent des services
de transport alternatifs sont facturés. À l’instar de la première
allégation de comportement anticoncurrentiel d’UPM, ce système de facturation
pourrait être considéré comme une vente liée ou un regroupement
illégal. « Le bundling est la pratique d’offrir, pour un prix unique,Cascade
Health Sols. v. PeaceHealth, 515 F.3d 883, 894 (9th Cir. 2008). Un
groupement prédateur se produit lorsque, « après avoir attribué la
réduction accordée par le défendeur sur l’ensemble du produit au produit ou aux
produits concurrents, le défendeur a vendu le ou les produits concurrents
au-dessous de son coût variable moyen de production. » Id.910.
Ainsi, comme pour la théorie de la vente liée anticoncurrentielle, le demandeur
doit suffisamment alléguer le fait qu’un défendeur offre deux produits
distincts à un prix unique pour énoncer une allégation antitrust dans le cadre
de la théorie de la vente groupée anticoncurrentielle. UPM n’a pas
suffisamment allégué qu’il existe un marché pour les services de transport
d’appels internationaux autonomes pour le système de facturation de Digicel qui
doit être considéré comme un groupement inapproprié. De plus, UPM n’a pas
allégué que Digicel Haiti avait vendu le service de transport – le produit concurrentiel
– à un prix inférieur au coût d’exécution ou de fourniture de ce service.

Troisièmement, UPM affirme que le non-enregistrement de Digicel
Haïti aux États-Unis en tant que transporteur local dominant constitue un
comportement anticoncurrentiel. SAA, paragraphe 369 (ECF 158, pages 62 à
63). UPM n’explique pas en quoi cette conduite est anticoncurrentielle:
soit Digicel Haïti doit être enregistré auprès de la Federal Communications
Commission en vertu du paragraphe 214 de la loi sur les communications de 1934,
soit il n’a pas besoin de s’enregistrer. S’il doit s’inscrire mais ne l’a
pas fait, cela aurait probablement des conséquences réglementaires, mais pas
nécessairement des conséquences commerciales. Digicel Haiti fait valoir
que toutes les réclamations d’UPM au titre de la loi sur les communications
échouent parce que cette loi ne s’applique pas à Digicel Haïti, car Digicel
Haïti n’est pas un « transporteur public international ». Comme la
demande reconventionnelle antitrust d’UPM échoue pour d’autres motifs,

3. Doctrine des installations essentielles

Le principal ajout à la demande reconventionnelle antirouille
modifiée d’UPM est son ajout d’une réclamation au titre de la doctrine des
installations essentielles. Comme décrit par le septième circuit, dans MCI
Commc’ns v. AT & T, 708 F.2d 1081, 1132-33 (7th Cir. 1983), la
responsabilité antitrust peut être établie lorsqu’il existe les éléments
suivants: (1) le contrôle d’une installation essentielle par un
monopoleur; (2) l’incapacité d’un concurrent à reproduire pratiquement
l’installation essentielle; (3) le refus d’utilisation de l’installation à
un concurrent; et (4) la faisabilité de la fourniture de l’installation.

La Cour suprême n’a jamais expressément reconnu la doctrine et
les cas les plus récents de la Cour suprême ont été peu enthousiastes à l’égard
de cette doctrine. Voir Trinko, 540 US 398(2004) (refusant d’employer la doctrine
des installations essentielles lorsque le cadre réglementaire fournissait le
contexte nécessaire pour déterminer la responsabilité du § 2); voir aussi
Aspen Skiing Co. c. Aspen Highlands Skiing Co., 472 US 585, n. 44 (1985) (refusant d’employer
l’analyse des installations essentielles pour déterminer la responsabilité en
vertu du § 2). En effet, de nombreux érudits estiment qu’en raison de sa
nature impraticable, la doctrine des installations essentielles devrait être
entièrement abandonnée. Voir Philip Areeda et H.
Hovencamp, Antitrust Law § 772 (2 e éd. 2004, supp.) (« Il
est difficile de constater que toute vitalité séparée reste dans la doctrine de
la facilité essentielle »).

La doctrine, cependant, semble continuer à survivre dans le
neuvième circuit. Dans une décision récente, le neuvième circuit a résumé
la doctrine de la manière suivante:

La
doctrine des installations essentielles est l’une des circonstances dans
lesquelles le jargon anglais simpliste et le jargon antitrust
convergent. Cette théorie est une variante du refus de traiter une
réclamation. Cela impose une responsabilité aux concurrents qui se voient
refuser l’accès à un intrant jugé essentiel ou essentiel pour la
concurrence. Bien que la Cour suprême n’ait jamais reconnu la doctrine
(voir Trinko, 540 US à 4 h 11), nous avons continué à la considérer comme ayant
un fondement au paragraphe 2 de la loi Sherman.

Aerotec Int’l, Inc. c. Honeywell Int’l, Inc., 836 F.3d 1171, 1184-85 (9th Cir. 2016). Ainsi,
pour établir une violation de la doctrine des installations essentielles, UPM
doit démontrer: (1) que Digicel Haiti détient le monopole du contrôle d’une
installation essentielle, (3) Digicel Haïti a refusé de donner à UPM l’accès à
l’installation et (4) il est possible pour Digicel Haïti de fournir cet accès.

Les services de terminaison réclamés par UPM sont essentiels,
ils sont également disponibles et peuvent être répliqués. Digicel Haïti
n’est pas le seul fournisseur de téléphonie cellulaire en Haïti. Son
réseau ne peut pas être une installation essentielle lorsqu’il existe d’autres
réseaux qu’UPM pourrait utiliser pour mettre fin aux appels internationaux en
Haïti. UPM pourrait tout aussi bien acheter des cartes SIM à l’un des
concurrents de Digicel Haiti, par exemple, et les transférer sur leurs réseaux
locaux en Haïti. Les infrastructures de Digicel Haïti ne sont donc pas
essentielles; c’est juste pratique. Ainsi, l’argument des
installations essentielles d’UPM n’aboutit pas, car UPM n’allègue pas
suffisamment de faits pour déterminer que Digicel Haiti est en possession d’une
installation essentielle.

De plus, dans Aerotec Int’l. le neuvième
circuit a également noté qu ‘ »il n’y a pas d’obligation de transaction
dans les termes et conditions préférés par les rivaux de [un concurrent], …
il n’y a qu’une obligation de ne pas s’abstenir de négocier lorsque le seul
motif ou but concevable est de sacrifier avantages à long terme afin d’obtenir
des bénéfices plus élevés à long terme en excluant toute concurrence.
 » Aerotec Int’l, Inc.,836 F.3d à 1184. Le traitement par Digicel
Haïti avec UPM n’est vraisemblablement pas rentable, ni en ce qui concerne la
revente du service RLYH, ni en ce qui concerne le service téléphonique basé sur
Internet de UPM (VoIP) aboutissant sur le réseau local de Digicel Haïti en
Haïti et Digicel Haïti n’avait auparavant aucune relation volontaire avec UPM
ni avec d’autres services téléphoniques par Internet. Digicel Haïti
pourrait par exemple s’attendre à ce qu’un client particulier achetant une
carte SIM RLYH passe un certain nombre d’appels par semaine en Haïti, et le
vende ainsi à un prix correspondant à l’utilisation prévue. Toutefois, si
elle dispose d’une organisation ayant un modèle commercial comme celui d’UPM,
la carte RLYH peut être utilisée pour effectuer des centaines, voire des milliers
d’appels par semaine en Haïti.Aspen Skiing, qui cherchait à acheter
un produit à usage unique – un forfait de ski quotidien – au prix fixé par le
défendeur afin de refléter la valeur de ce produit à usage unique. Le
système s’apparente plutôt à un concurrent potentiel qui achète un abonnement
de saison illimité pour une station de ski, puis aux loyers distribués aux
clients pour un usage quotidien à un prix inférieur au coût d’un abonnement à
la journée. Si la station de ski refusait d’honorer les abonnements de
saison loués, une telle action constituerait une tentative rationnelle de se
protéger des pertes de profits et non de la concurrence.

En refusant d’honorer son programme RLYH avec UPM et en
empêchant ainsi la revente par UPM des avantages du RLYH, Digicel Haiti agit de
manière concurrentielle en renonçant à un accord non rentable. La question
de savoir si le contrat de RLYH interdit explicitement cette forme de revente
est discutée, et le refus de Digicel Haïti d’honorer les appels de RLY revendus
par UPM pourrait bien être en violation de son contrat s’il n’y avait aucune
restriction à la revente. Cependant, toutes les violations de contrat ne
sont pas anticoncurrentielles et lorsqu’une violation est efficace, ce qui
signifie qu’une partie choisit de ne pas respecter les droits pour éviter une
perte économique, il est particulièrement improbable que la violation soit
anticoncurrentielle.

Pour des raisons similaires, le refus de Digicel Haïti
d’autoriser UPM ou tout autre service téléphonique basé sur Internet à mettre
fin aux appels sur le réseau local de Digicel Haïti en revendant l’accès à ce
réseau à des tarifs locaux pour un appel international est une décision
commerciale concurrentielle. En refusant de traiter avec UPM ou tout autre
service téléphonique basé sur Internet, Digicel Haïti ne renonce pas à des
bénéfices à court terme, mais se protège plutôt d’un accord non
rentable. UPM le concède implicitement en affirmant que, puisque Digicel
Haïti a finalement pu identifier la carte SIM utilisée par UPM, rien n’empêche
qu’elle aurait pu facturer des tarifs plus élevés à la minute pour les appels
passés à l’aide de ces services. Digicel Haïti aurait peut-être pu le
faire, mais il n’était nullement tenu de le faire.

4. Conclusion

UPM n’a pas réussi à plaider de manière satisfaisante une
demande reconventionnelle antitrust plausible en vertu de l’article 2 du
Sherman Act contre Digicel Haiti (seul ou en association avec Digicel
USA). En conséquence, la demande reconventionnelle antitrust d’UPM est rejetée. 2

B. Digicel Haiti Revendications RICO

Digicel Haïti affirme, entre autres, dans son SAC, trois chefs
d’accusation RICO fédéraux contre UPM, alléguant des violations du 18 USC §§
1962 (b), (c) et (d). Bien que le § 1962 proscrive certaines actions, le
recours civil pour ces violations est prévu au § 1964, qui stipule notamment:
« Toute personne lésée dans son entreprise ou ses biens en raison d’une
violation de l’article 1962 de ce chapitre peut aux tribunaux de district
américains appropriés et recouvre trois fois les dommages-intérêts qu’il a
subis et le coût de la poursuite, y compris les honoraires d’un avocat
raisonnables. 18 USC § 1964 (c). Dans RJR Nabisco, Inc. c.
Communauté européenne, 136 S.Ct. 2090(2016), la Cour suprême a examiné si une
plainte RICO relevant du droit civil et introduite en vertu de l’article 1964
pouvait causer des dommages à des « affaires ou des biens » en dehors
des États-Unis. S’appuyant sur la présomption contre l’application extraterritoriale
de lois fédérales, la Cour suprême conclut que le droit d’action privé de RICO
ne vise que les « lésions corporelles » du commerce ou des biens du
demandeur, c’est-à-dire les dommages causés aux entreprises ou
aux biens situés aux États-Unis. Id. à 2106-11.

Comme UPM le soutient, les juridictions inférieures ont commencé
à préciser cette exigence de préjudice interne. Bien qu’une seule règle ne
soit pas encore apparue, il existe « un consensus général parmi les
tribunaux selon lequel… L’emplacement de la blessure RICO dépend du lieu où
le plaignant a subi le préjudice – et non du lieu où le comportement
préjudiciable a eu lieu ». Humphrey v. GlaxoSmithKline PLC, 905 F.3d 694702 (3ème Cir. 2018). En ce qui
concerne les dommages prétendument causés aux biens incorporels, tels que la
perte de profits ou tout autre dommage incorporel à une entreprise en cours,
les tribunaux examinent la nature des dommages pour déterminer le lieu où ils
se sont produits. Le septième circuit a adopté un test selon lequel un
dommage est causé à une entreprise là où elle réside. Voir Armada
(Singapour) PTE Ltd. c. Amcol Int’l Corp., 885 F.3d 1090, 1094-95 (7th Cir. 2018) (« Il est
bien entendu qu’une partie subit des dommages sur son bien immatériel sur son
lieu de résidence, qui, pour une société… Est son principal lieu
d’activité; » rejetant la demande de RICO par affaires à Singapour).

Le troisième circuit, cependant, adopte un point de vue quelque
peu différent, appliquant un test multi-facteurs pour déterminer le lieu où un
demandeur de RICO a subi un préjudice. Le troisième circuit considère que
cette question nécessite

prise
en compte de multiples facteurs, [notamment] le lieu où la blessure est
survenue; le lieu de résidence du demandeur ou son lieu principal
d’activité; où des services présumés ont été fournis; le demandeur a
reçu ou s’attend à recevoir les avantages liés à la fourniture de tels
services; où des accords commerciaux pertinents ont été conclus et les
lois les liant; et l’emplacement des activités à l’origine du conflit
sous-jacent.

Humphrey, 905 F.3d à 707.

Bien que le neuvième circuit ne se soit pas encore penché sur
l’exigence de « préjudice interne », plusieurs tribunaux de district du
circuit l’ont fait. 3 Voir, par exemple, Synopsys,
Inc. c. Ubiquiti Networks, Inc.,  313 F.Supp.3d 1056, 1078 (ND
Cal. 2018) (pas de préjudice subi sur la base des « protestations du
demandeur » dans le cas présent. Californie et n’a pas d’affaires en
Californie « ); Korea Trade Ins. Corp. c. ActiveON, Inc., 2018
WL 1281800, aux pages 4-5 (SD Cal. 9 mars 2018) (une blessure est survenue en
Corée, où des défendeurs basés aux États-Unis ont induit frauduleusement le
demandeur coréen à prêter de l’argent qui n’a pas été remboursé forçant le
plaignant à verser 137 millions de dollars à d’autres sociétés coréennes en
Corée); Xiaomei Li c. Hanqing Sun,2016 WL 8377667, à * 2, (ND Cal.
12 déc. 2016) (lorsque des plaignants ont été escroqués en Chine alors qu’ils
vivaient en Chine, le fait que les accusés se soient déplacés aux États-Unis et
ont rapporté les fonds de la fraude ne constitue pas une blessures
domestiques); Tatung Co., Ltd. c. Shu Tze Hsu,  217
F.Supp.3d 1138, 1156 (CD Cal. 2016) (où le demandeur « maintient une«
plaque tournante »aux États-Unis», «un crédit consenti et des marchandises
livrées. aux États-Unis [et] lorsqu’ils ne sont pas payés [..] ont fait l’objet
d’un arbitrage aux États-Unis en vertu d’un accord d’arbitrage contraignant qui
exigeait un arbitrage [… à Los Angeles, « un préjudice interne s’est
produit); Gusevs c. AS Citadele Banka,2016 WL 9086931, à * 7 (CD Cal.
8 sept. 2016) (pas de lésion familiale parce que, même si le demandeur vivait
en Californie, les blessures « ont été subies par ses entreprises et ses
biens situés en Lettonie, et il ne prétend pas que toute entreprise ou
propriété située aux États-Unis a été blessée. « ); Uthe
Tech. Harry Allen & Aetrium, Inc., 2016 WL 4492580, à * 3 (ND
Cal. 26 août 2016), pour d’autres motifs, 739 F.
Appx. 903 (9th Cir. 2 juillet 2018) (actionnaire américain non lésé aux
États-Unis par la moins-value de la société singapourienne) (non publié).

Digicel Haïti a affirmé avoir été blessé de plusieurs
manières. Digicel Haïti allègue que ce dernier a été trompé en mettant fin
aux appels internationaux sur son réseau local en Haïti, l’amenant à ne
facturer que 0,09 dollar par minute alors qu’il aurait facturé 0,23 dollar si
les appels étaient réellement internationaux. Voir, par exemple, SAC
aux paragraphes 183-184 (Allégations de perte de revenus). Digicel Haïti
allègue également que les actions d’UPM « ont perturbé ses opérations
commerciales », SAC aux paragraphes 191, 198 et ont porté atteinte à sa
« bonne volonté », à sa « réputation commerciale » et à sa
« réputation et son statut auprès du gouvernement haïtien ». Id. Digicel
Haïti affirme en outre avoir engagé des frais pour enquêter sur le comportement
de UPM. SAC aux paragraphes 77-79, 198. Enfin, et peut-être plus important
encore, Digicel Haïti affirme:uniquement en Haïti. Il n’exerce
aucune activité aux États-Unis. « SAC au ¶ 15 (non souligné dans
l’original); voir aussi SAC au ¶ 1 (Digicel Haïti est organisé
sous le droit haïtien, a son siège et son principal établissement en Haïti et
exploite son réseau. Ainsi, quoi qu’il
puisse raisonnablement signifier pour une blessure «domestique», les blessures
présumées de Digicel Haïti ont toutes été subies en Haïti, pas aux États-Unis,
et ne peuvent donc faire l’objet d’une action en vertu de l’article 1964 (c).

La première réponse de la demanderesse à l’argument d’UPM est
qu’UPM n’a pas présenté cette requête dans les délais. Le demandeur
soutient à juste titre qu’une requête en irrecevabilité en vertu de la règle 12
b) 6) des Règles de procédure fédérale doit être présentée avant de plaider si
une plaidoirie correspondante est requise. Nourris. R. Civ. P 12
(b). Ici, une plaidoirie sensible à la plainte de la demanderesse était
requise, et UPM a répondu. Ainsi, comme le fait observer la demanderesse,
UPM a renoncé à tous les moyens de défense énumérés à la règle 12 (b) (2) à (5)
qui n’avaient pas été invoqués à temps. En réponse, toutefois, UPM demande
à la Cour de traiter son argument de RICO comme une requête en jugement des
plaidoiries, au titre de la règle 12c). Parce que le demandeur ne subirait
aucun préjudice injuste, la Cour le fera.

En ce qui concerne le deuxième argument de la demanderesse, la
demanderesse soutient que le comportement de UPM a effectivement causé à la
demanderesse une lésion familiale. Pour les raisons exposées ci-dessus,
toutefois, l’argument de la demanderesse n’est pas convaincant. Comme le
prétend la demanderesse elle-même, elle « opère uniquement en Haïti »
et « n’a aucune activité aux États-Unis ». SAC au paragraphe 15.
Ainsi, il n’est pas plausible que le demandeur ait subi un préjudice interne.

Enfin, le demandeur soutient à la fois que « l’isolement des
défendeurs nationaux » de toute responsabilité pour stratagèmes
internationaux frauduleux, comme on le prétend en l’espèce, est une approche
dangereuse que ce tribunal ne devrait pas adopter et que le seul recours du
demandeur est de le saisir. La Cour souscrit de manière générale aux deux
propositions. La Cour note cependant, comme l’a déclaré UPM, que la
requête d’UPM est centrée uniquement sur la réclamation légale de Digicel Haïti
au titre de RICO, et UPM ne cherche pas à écarter la fraude de common law du
plaignant ni d’autres réclamations. Les recours d’une réclamation légale
RICO civile sont particulièrement puissants, notamment les dommages-intérêts
triples obligatoires et les honoraires d’avocat. La décision de la Cour
suprême dans l’affaire RJR Nabiscoest que le Congrès n’avait pas
l’intention de prévoir les recours spéciaux et puissants du RICO civil dans des
situations où les blessures du demandeur étaient entièrement étrangères plutôt
que nationales. Digicel Haïti n’est pas laissé sans recours dans cette
affaire, bien que les recours restants soient peut-être moins souhaitables pour
le demandeur qu’un recours en vertu de la RICO civile. En conséquence, les
demandes civiles RICO du demandeur sont rejetées.

CONCLUSION

La requête du demandeur en rejet de la demande reconventionnelle
antitrust modifiée des défendeurs (ECF 162) est accueillie. La requête des
défendeurs en vue du rejet des demandes RICO du demandeur (ECF 178) est
également accueillie.

C’EST TELLEMENT ORDONNÉ.

Notes de bas de page

1. UPM n’a pas allégué un complot visant à monopoliser, qui peut également
faire l’objet d’une action en vertu du § 2.

2.
Sur la base des conclusions de la Cour ci-dessus, la Cour refuse de donner
suite aux arguments de la demanderesse concernant le préjudice causé à la
concurrence et la courtoisie internationale.

3.
Le neuvième circuit a récemment discuté de RJR Nabisco dans Doe
v. Nestlé, SA,  929 F.3d, 623, 639-41 (9ème Cir. 2018), bien que
dans un contexte différent.

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